与女子性交易后，强行二次性行为：是交易延续？还是强奸犯罪？

男子与女子性交易后，未经同意强行二次性行为，
是否构成强奸罪？

【案情简介】 

一名张小帅下山到理发店找卖淫女，双方达成一致意见：把卖淫女李美丽带到山上去发生性关系，张小帅付款400元。

二人发生性关系后，已经下半夜了，李美丽不敢独自下山，于是二人赤身裸体睡在一个被子里。

半夜张小帅醒了，想要再发生一次性关系，李美丽摸着张小帅的下身说“你还行吗”，张小帅说没问题，于是，李美丽提出再给400元钱，张小帅说没钱，李美丽便不同意，张小帅使用暴力手段强行和李美丽发生了性关系。【案例摘自张明楷教授《刑法的私墅》】

这种情况究竟应该如何认定呢？究竟是否构成强奸犯罪？

其实应该从两个方面，分阶段的来解决这个问题：

第1个阶段。

张小帅付钱给卖淫女，卖淫女同意发生性关系。

这个时候双方发生关系，都是双方自愿的结果，不存在任何犯罪的可能。

因为按照刑法规定，只有违背了妇女的意志，使用暴力、胁迫或者其他的手段，强行与妇女发生性行为的，才构成强奸罪。

而按照案例所描述，在第1个阶段既没有违背卖淫女的意志，也没有使用暴力胁迫或者其他手段，当然也就更不存在强行发生性关系的问题。

所以说，在第1个阶段是肯定不存在强奸犯罪可能的。

当然，他们的这种行为不构成犯罪，并不意味着完全合法。

卖淫嫖娼行为违反的是治安管理处罚法的规定，但是违反了这种法律规定，并不意味着就构成犯罪。

因为违法和犯罪，二者并不完全一致。犯罪行为必然违法，而违法行为却不一定构成犯罪。

一般违法行为相对较轻，犯罪则属于严重的违法行为。

第2个阶段。

发生关系的代价是400元。

双方第1次性行为结束之后，意味着这次交易已经完成，尽管这样的交易也是不合法的。

而第1次性交易，确实是双方同意的，但是并不意味着双方可以继续进行第2次或者第3次行为。

如果再次进行，其实还是应该经过双方同意才行，否则的话就有可能涉嫌刑事犯罪。

因为如果女方不同意，男方选择使用暴力强行与女方发生性行为的话，那就有可能构成强奸罪。

因为他同时具备了强奸罪的三个必备要件：

1.女方不同意。

2.男方使用暴力。

3.强行发生了性关系。

先看看《刑法》第236条关于强奸罪的规定：

以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。

回头再看一下开头的案例。

半夜醒来，张小帅想要再次发生性行为，女方同意的前提是另行付费400元。

而男方因为没有钱支付，进而使用暴力手段强行发生了性关系。

可见，双方发生性关系之前，并没有达成任何一致性意见，卖淫女在发生第2次性行为时并非自愿。

这就完全符合强奸罪的构成要件，所以，张小帅的第2次行为是构成强奸犯罪的。

当然也许有人会提出这样的疑问：

李美丽因为害怕不敢下山，与张小帅赤身裸体呆在同一被窝里，是不是可以认定李美丽愿意和张小帅再次发生性关系？

其实并非如此。

愿意待在一个被窝里，仅仅可以认定李美丽同意张小帅对其身体有蹭摩、抚摸的权利，足以阻却张小帅此行为的违法性。

但是并不意味着李美丽必然同意发生第2次性行为。因为发生性关系属于另一个单独权利，和轻微的抚摸行为，差别是极大的，属于完全不同的范畴。

即便李美丽是卖淫女，她也有权选择是否和他人发生关系，在什么地方发生，和谁发生关系等等。既然法律规定“人人平等”，那就不应该以地位或高低贵贱而有不同对待，卖淫女的性权利应同样受到保护。

强扭的瓜，不甜。

硬上的“弓”，危险。

钱不是万能的。

但是，没有钱是万万不能的。

一分钱难倒英雄汉。

400块钱，整出来一个强奸犯。

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作者：邹玉杰律师

九章刑辩创始人；金亚太优秀刑辩律师；亚太刑事司法研究所副所长

目标：穷二十年蛮力，救一百条人命！