​【刑事审判参考】容乃胜等组织、领导、参加黑社会性质组织案[第149号]

——如何认定黑社会性质组织犯罪案件中的“保护伞”问题

来源：刑事审判参考总第23集 指导案例 第149号

文：湖北省高级人民法院  王志辉 逄锦温

被告人容乃胜，男，1963年1月12日出生，农民。因涉嫌犯组织、领导、参加黑社会性质组织罪、赌博罪、非法拘禁罪、强迫交易罪、破坏选举罪，于2001年4月30日被逮捕。（其他被告人省略）

湖北省武汉市洪山区人民检察院以被告人容乃胜犯组织、领导、参加黑社会性质组织罪、赌博罪、非法拘禁罪、强迫交易罪、破坏选举罪，被告人容年春、容乃玉犯参加黑社会性质组织罪、赌博罪、非法拘禁罪、破坏选举罪，被告人秦建国犯参加黑社会性质组织罪、赌博罪、非法拘禁罪，被告人田吉贤、彭伟、彭元兴、韩志勇、陈金闯、彭军华犯参加黑社会性质组织罪、赌博罪，向武汉市洪山区人民法院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。武汉市洪山区人民检察院指派检察员钱圣、张宇、李萍，代理检察员付红胜、张海涛等人出庭支持公诉，上列被告人及其辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。
经审理查明，1998年8月，被告人容乃胜网罗、纠集20余名“两劳”释放及社会闲散人员，在武汉市洪山区和平乡武丰村一带组织设立骨干成员固定，结构紧密、分工明确并具有较为严明的组织纪律性的赌场。1999年7月，以容乃胜为首的被告等人为进一步聚敛财富，扩充经济实力，成立“鹤园工贸公司”，并由赌场的骨干分子和主要成员充当该公司打手，和赌场之间互为呼应，在当地称霸一方，为非作恶，大肆进行违法犯罪活动，严重破坏经济、社会生活秩序。从而形成了以被告人容乃胜为首的组织结构紧密，人数较多，骨干成员基本固定，有较为严格的组织纪律性，并具有一定经济实力的黑社会性质组织。经查实该组织自1998年8月份以来的违法犯罪事实如下：
1998年8月至2001年初，被告人容乃胜为聚敛钱财，纠集、网罗被告人容年春、秦建国、容乃玉、田吉贤、彭伟、彭元兴、韩志勇、陈金闯、彭军华以及高卫国、容乃义、赵红军、陈金海、赵声华、袁金波、陈坦胜、候新勇(均在逃)等人在武汉市洪山区和平乡一带设立赌场。该赌场由被告人容乃胜组织、领导，结构紧密、骨干成员固定，分工明确，具有较为严格的组织纪律。其中，由被告人容年春、彭伟及高卫国负责管理参赌人员和维持赌场秩序(即“罩场子”)，被告人容乃玉负责在赌场上作弊(即“阴打”)，被告人秦建国和陈金海负责发放高利贷(即“放码”)，由在逃的容乃义负责管理赌具和非法收益，赵红军负责安排人员放哨(即“钉子”)，并随时用对讲机与赌场内保持联系，赵声华负责用专车接送参赌人员，被告人田吉贤、彭元兴、陈金闯、韩志勇、彭军华则充当放哨人员。该赌场的纪律主要有：(1)吸毒人员坚决不允许参与，(2)赌场内部的成员一律不准在自己的赌场上赌博；(3)赌场人员要固定，进入必须经过被告人容乃胜的同意，统一听从容乃胜的安排；(4)赌场固定人员有月薪，年终有分红，一般由被告人容乃胜发放。通过多次较大规模的聚众赌博，采取从中“抽头”，发放高利贷等手段，被告人容乃胜一伙非法聚敛了大量钱财，具备了一定的经济实力。
1998年8月上旬的一天下午，因参赌人员蔡文婕为另一参赌人员黄勇提供“担保”向被告人容乃胜的赌场借得的赌资5万元未能按期偿还，被告人容乃胜即指使被告人容年春、秦建国及赵声华等人将蔡文婕强行押至武汉市洪山区和平乡一村民的猪圈中，非法限制其人身自由达三日。在此期间，被告人容乃胜、容年春分别对蔡文婕实施了侮辱、殴打行为，被告人容乃胜到蔡文婕被关押处让其偿还赌资时，被告人容乃玉曾二次随其到现场，被告人秦建国及赌场其他成员赵红军、陈金海、袁金波、陈坦胜、候新勇等人分别对蔡文婕实施了看守和威胁的行为。在蔡文婕被迫委托他人将现金2．5万元交给被告人容乃胜等人并写下2．5万元的欠条后才获释放。
1999年9月8日凌晨1时许，因在9月7日的被告人容乃胜所在的和平乡武丰村“海选”中，该村村民赵可政没有按照被告人容乃胜手下人事先打招呼的意见投被告人容乃胜的票，被告人容乃胜即指使被告人容年春、容乃玉及陈金海、容乃义以赵可政的儿子赵宁赌博差被告人容连春弟弟的钱为由，窜至赵可政家中，被告人容年春和容乃玉将赵可政殴打致伤。
1999年初，武汉中大房地产开发有限公司在武汉市洪山区和平乡开发建设“鹤园小区”住宅工程。被告人容乃胜为达到高价推销地材，牟取高额利润，进一步扩充其经济实力的目的，于当年7月成立“鹤园工贸公司”。为垄断“鹤园小区”工程建设的地材供应，被告人容乃胜指使被告人田吉贤(已因此事判刑)、李道胜(在逃)及其赌场的骨干成员，采取在施工现场设卡拦截建筑单位运送地材的车辆及胁迫手段，强迫建筑单位与“鹤园工贸公司”签订地材供应合同。2000年5月20日中午12时许，因“鹤园小区”建筑商之一的新洲第八建筑公司自行采购地材，被告人彭元兴及被告人容年春、秦建国、陈金闯、韩志勇(均已因此事判刑)伙同高卫国、陈金海、赵红军等人，先后窜至施工现场，将新洲第八建筑公司的桑塔纳轿车和装满地材的东风卡车拦截，把车内的冯海堂、徐秋生、汪建军等人拖出殴打并致伤，并砸破桑塔纳轿车后挡风玻璃。经法医鉴定：冯海堂、徐秋生和汪建军的损伤程度分别为轻伤(重型)，轻伤和轻微伤。1999年7月至2000年5月间，先后有红安占店建筑公司、黄陂建筑集团公司、新洲第八建筑公司等十余家建筑单位被迫与“鹤园工贸公司”签订地材供应合同。
被告人容乃胜为获得政治上的庇护，并给其犯罪组织提供保护，采取一系列违法手段破坏选举，向政治领域渗透。1999年底，武汉市洪山区和平乡人大代表换届选举活动中，在该乡武丰村选民投票的前一天，被告人容乃胜作为乡人大代表候选人之一，带四名男青年(均身份不详)先窜至和平乡铁矶村一餐馆内，将其认为是支持另一乡人大代表候选人吴金勇并在此请客的杨华改打伤。随后，被告人容乃胜又带此四名男青年窜至吴金勇家，将吴金勇从家中拖出，并对其实施殴打，逼其退出乡人大代表的选举。投票选举当天，被告人容乃胜指使被告人容年春、陈金海等人跟踪流动投票箱，监视群众投票，使得被告人容乃胜当选乡人大代表的目的得逞。
本院认为，以被告人容乃胜为首，纠集、伙同被告人容年春、秦建国、容乃玉、田吉贤、彭伟、彭元兴、韩志勇、陈金闯、彭军华有组织地进行违法犯罪活动，称霸一方，为非作恶，欺压、残害群众，其行为严重破坏经济、社会生活秩序；同时，十被告人还以营利为目的，开设赌场，聚众赌博，其行为扰乱公共秩序。被告人容乃胜的行为已构成组织、领导、参加黑社会性质组织罪、赌博罪；被告人容年春、秦建国、容乃玉、田吉贤、彭伟、彭元兴、韩志勇、陈金闯、彭军华的行为均已构成参加黑社会性质组织罪、赌博罪。公诉机关指控的上述罪名及事实成立，适用法律准确，本院予以确认。上述十被告人及其辩护人分别提出的被告人容乃胜的行为不构成组织、领导、参加黑社会性质组织罪，被告人容年春、秦建国、容乃玉、田吉贤、彭伟、彭元兴、韩志勇、陈金闯、彭军华的行为不构成参加黑社会性质组织罪的辩护意见及观点，被告人容乃玉、田吉贤、彭军华、彭伟及其辩护人，以及被告人韩志勇、陈金闯提出的其行为不构成赌博罪的辩护意见及观点，与经庭审查明的事实不符，本院均不予采纳。被告人容乃胜、容年春、秦建国、容乃玉还非法剥夺他人人身自由，其行为均已侵犯了公民的人身权利，已构成非法拘禁罪。公诉机关指控被告人容乃胜、容年春、秦建国、容乃玉犯非法拘禁罪，均有相应事实及证据证实，且适用法律准确，本院予以确认。此四被告人辩称不构成非法拘禁罪以及被告人秦建国、容乃玉的辩护人提出的指控被告人秦建国、容乃玉犯非法拘禁罪事实不清，证据不足的辩护意见，亦与庭审查明的事实不符，本院不予采纳。被告人容乃胜指使他人以暴力威胁手段，强迫他人接受服务，情节严重，其行为扰乱市场秩序，已构成强迫交易罪。公诉机关指控被告人容乃胜犯强迫交易罪的事实及罪名成立，本院予以确认。被告人容乃胜的辩护意见与庭审中已查明的事实不符，其辩护人的辩护意见与法不符，本院均不予采纳。被告人容乃胜以暴力手段，并指使被告人容年春以威胁手段破坏选举，其行为侵犯了公民的民主权利和国家的选举制度，均已构成破坏选举罪。公诉机关指控被告人容乃胜、容年春犯破坏选举罪，有事实及相应证据予以证实，本院予以确认；指控被告人容乃玉犯破坏选举罪，因证据不足，指控的罪名不成立，本院不予认定。被告人容乃胜及其辩护人提出被告人容乃胜的行为不构成破坏选举罪的辩护意见及观点，对国家有关法律的认识有误，本院不予采纳；被告人容年春及其辩护人提出的被告人容年春不构成破坏选举罪的辩护意见和观点与庭审查明的事实不符且法律依据不充分，本院不予采纳；被告人容乃玉及其辩护人关于被告人容乃玉的行为不构成破坏选举罪的辩护意见，经庭审查证属实，予以采纳。上列十被告人的行为属共同犯罪。其中，被告人容乃胜在组织、领导、参加黑社会性质组织的犯罪活动中起组织、领导作用，系本案首要分子；被告人容年春、秦建国、容乃玉积极参加黑社会性质组织的犯罪，在共同犯罪中起主要作用，系本案主犯；被告人田吉贤、彭伟、彭元兴、韩志勇、陈金闯、彭军华参与黑社会性质组织的犯罪，在共同犯罪中起次要作用，系本案从犯。公诉机关的上述指控均有法律依据，本院予以确认。但被告人秦建国、韩志勇在刑满释放后五年内又犯本案所列之罪，是累犯，应当从重处罚。依照《刑法》第294条第一款、第三款，第303条，第238条第一款，第225条，第256条，第25条，第26条，第27条，第65条第一款，第69条，第70条之规定，判决如下：
被告人容乃胜犯组织、领导、参加黑社会性质组织罪，判处有期徒刑九年；犯赌博罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10万元；犯非法拘禁罪，判处有期徒刑三年；犯强迫交易罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币5万元；犯破坏选举罪，判处有期徒刑三年；五罪并罚，决定执行有期徒刑十九年，并处罚金人民币15万元。（其他省略）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省武汉市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

一审宣判后，被告人田吉贤、彭伟、彭元兴、陈金闯服判，未上诉；被告人容乃胜、韩志勇、容年春、秦建国、容乃玉、彭军华不服，向武汉市中级人民法院提出上诉。

容乃胜、韩志勇上诉称，其行为不构成黑社会性质组织犯罪。容年春、秦建国上诉称，其没有参加黑社会性质组织。

容乃玉上诉称，原审认定的事实不清，定性不准。彭军华上诉称，其行为不构成犯罪。

武汉市中级人民法院经审理认为：原审判决根据本案的事实、情节及各上诉人、原审被告人在共同犯罪中的作用、地位及其他法定量刑情节，对各上诉人及原审被告人的定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，于2001年8月27日裁定驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

1.向政权机关渗透取得某种政治身份，寻求非法保护的违法犯罪组织是否属于黑社会性质组织?

2.组织、领导、参加黑社会性质组织的行为如何认定?

3.不明知是黑社会性质组织而参加的能否构成参加黑社会性质组织罪?

三、裁判理由

（一）向政权机关渗透，取得某种政治身份，是黑社会性质组织寻求非法保护的一种手段

根据刑法第二百九十四条的规定，组织、领导和积极参加以暴力、威胁或者其他手段，有组织地进行违法犯罪活动，称霸一方，为非作恶，欺压、残害群众，严重破坏经济、社会生活秩序的黑社会性质的组织的行为，构成组织、领导、参加黑社会性质组织罪。要认定黑社会性质组织犯罪，必须证明相关组织属于刑法意义上的“黑社会性质的组织”。黑社会性质组织是一种为实施违法犯罪活动而纠集起来的犯罪组织，已经具备了黑社会组织的某些痕迹，但还不具备黑社会组织的典型特征，不等于黑社会组织；黑社会性质组织是一种特殊的犯罪集团，但又不像一般犯罪集团那样以犯罪为纽带连结而成，而是以有组织地进行违法犯罪活动为目的，但常有其他正常活动作掩盖，或者也进行一般违法活动，即其进行的活动不仅限于犯罪活动。可以说，黑社会性质组织是一种处于一般犯罪集团与黑社会组织之间的中间形态的犯罪组织。这种中间形态的特点决定了其本身就具有一定的模糊性和不确定性。为准确认定和处理黑社会性质组织的犯罪案件，《最高人民法院关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条明确规定了黑社会性质组织所应具备的4个特征：一是组织结构比较严密，人数较多，有比较明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定，有较为严格的组织纪律；二是通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力；三是通过贿赂、威胁等手段，引诱、逼迫国家工作人员参加黑社会性质组织活动，或者为其提供非法保护；四是在一定区域或者行业范围内，以暴力、威胁、滋扰等手段，大肆进行敲诈勒索、欺行霸市、聚众斗殴、寻衅滋事、故意伤害等违法犯罪活动，严重破坏经济、社会生活秩序。

本案中，被告人容乃胜为聚敛钱财，纠集、网罗20余名刑满释放及社会闲散人员，在武汉市洪山区和平乡一带设立赌场，其成员效量属于“人数较多”。该赌场由被告人容乃胜组织、领导，在赌场的管理方面分工明确，骨干成员固定，从维持赌场秩序、在赌场上作弊、发放高利贷，到非法收益的管理、接送参赌人员及放哨等，均有固定的专人负责，并在赌场内部制定了严格的组织纪律，以控制组织成员，维护赌场的有效运转并确保自身的安全；通过多次较大规模的聚众赌博，采取从中“抽头”、发放高利贷以及垄断“鹤园小区”工程建设的地材供应等手段，被告人容乃胜等非法聚敛了大量钱财，具备了一定的经济实力，尽管被告人容乃胜辩称其开设赌场仅获利三四万元，但从其攫取钱财、扩充经济实力的手段及表现来看，其经济特征是客观存在的。而且，一般情况下，黑社会性质组织通过巧取豪夺可以聚敛大量的不义之财，但也有的尚不具备足够的经济实力以及稳定的经济来源。不过尽管经济实力暂时弱小，仍不影响对其黑社会性质组织经济特征的认定。

本案能否认定为黑社会性质犯罪，关键在于被告人容乃胜等人的行为，是否符合《解释》第一条第（三）项规定的“通过贿赂、威胁等手段，引诱、逼迫国家工作人员参加黑社会性质组织活动，或者为其提供非法保护”这一特征，即“保护伞”问题。被告人容乃胜等人没有采取黑社会性质组织通常使用的在政府部门寻找“保护伞”和代理人的方式，寻求“保护伞”，而是通过“竞选”使自己成为乡人大代表，从而向政权机关渗透，以寻求政治上的非法保护。那么，此种方式是否符合司法解释规定的“黑社会性质组织”的构成特征呢?我们认为，司法解释的规定，准确地反映了黑社会性质组织的本质。只有同时具备这4个特征，才能认定为刑法意义上的“黑社会性质的组织”。但在某一具体的黑社会性质组织犯罪案件中，并非所有的特征都十分典型地表现出来。一般而言，由于黑社会性质组织具有反社会性，其为了生存与发展，往往采取各种手段，例如司法解释规定的“贿赂、威胁等手段”，引诱、威逼国家工作人员加入黑社会性质的组织，或者引诱、威逼国家工作人员为其提供非法保护。但并不排除黑社会性质组织采用其他方式寻求“保护伞”。黑社会组织成员直接混入国家机关，或者通过合法、非法手段取得某种政治身份，向国家机关进行渗透，以寻求非法保护，也是黑社会性质组织寻求“保护伞”的重要方式。被告人容乃胜为了逃避法律制裁，维护和发展自己的势力，积极向国家机关渗透，通过破坏选举等手段，使自己当选为乡人大代表，以为自己的违法犯罪活动提供非法保护，应当认定符合《解释》第一条规定的获取“非法保护”这一特征。

综上所述，被告人容乃胜等人采用暴力、威胁等手段，开设赌场，垄断建材供应市场，强迫交易，非法拘禁他人，严重破坏当地经济、社会生活秩序；以威胁手段破坏选举，非法取得乡人大代表身份，寻求非法保护。该犯罪集团已具备了黑社会性质组织的基本特征，一、二审法院以组织、领导、参加黑社会性质组织罪，对被告人容乃胜定罪处刑是正确的。

（二）组织、领导、参加黑社会性质组织行为的认定

组织、领导和积极参加以暴力、威胁或者其他手段，有组织地进行违法犯罪活动，称霸一方，为非作恶，欺压、残害群众，严重破坏经济、社会生活秩序的黑社会性质组织的行为，是构成组织、领导、参加黑社会性质组织罪的客观表现。其中，“组织”是指为了实现称霸一方的目的，倡导、发起、纠集、组织人员建立黑社会性质组织的行为，如创立、组建黑社会性质的组织，确定该组织的目的、宗旨；确定黑社会性质的组织机构、人员安排、行为规范、活动方式；发展黑社会性质组织的成员等。“领导”是指在黑社会性质组织中处于领导地位，制定犯罪计划，指挥实施犯罪的行为。

“积极参加”是指积极、主动加入黑社会性质组织的行为。积极参加者往往在实施具体违法犯罪时表现主动、积极。除积极参加并起主要作用的成员外，其他均为一般参加者。

“组织”与“领导”两种行为有可能交叉并存。通常情况下，组织行为包括组织、策划、领导、指挥等行为。组织者在黑社会性质组织建立以后往往成为领导者。在规模较小、成员不多的黑社会性质组织中尤其如此。两种行为的区分一般可以黑社会性质组织形成时间为界限，形成前为促使组织的形成而实行的组织、领导行为称为“组织”，形成以后的组织、领导行为称为“领导”。如果在组建黑社会组织过程中起领导、决定作用的，应认定为“组织”行为。

组织、领导、参加黑社会性质组织罪在犯罪形态上属于行为犯，即只要行为人实施了组织、领导、积极参加黑社会性质组织的行为，就构成犯罪既遂。立法者基于黑社会性质组织犯罪的严重社会危害性，并不以组织者、领导者或者参加者实施的行为已实际构成犯罪作为组织、领导、参加黑社会性质组织罪的构成要件。事实上，黑社会性质组织为了获取非法的经济利益以维护其生存与发展所必需的经济能力与经济基础，往往以企业、公司等经济组织为依托，进行一些合法的工商活动。因此，只要实施了组织、领导或者积极参加黑社会性质的组织的行为，就构成犯罪。对于组织、领导、参加黑社会性质的组织又有其他犯罪行为的，根据刑法第二百九十四条第三款的规定，应当依照数罪并罚的规定处罚。在认定黑社会性质组织成立或者形成的前提下，应当对其中的犯罪分子根据其地位和作用，区分为组织者、领导者、积极参加者及一般参加者。对于组织者和领导者，应当按照其所组织、领导的黑社会性质组织所犯的全部罪行处罚。对于黑社会性质组织的参加者，应当按其实际参加的犯罪处罚。对于参加黑社会性质的组织没有实施违法犯罪活动的，或者受蒙蔽、胁迫参加黑社会性质的组织，情节显著轻微的，依法可不作为犯罪处理。

本案中，被告人容乃胜在组织、领导、参加黑社会性质组织的犯罪活动中起组织、领导作用，系本案主犯，应当对其组织、领导的黑社会性质组织所犯的全部罪行承担刑事责任；被告人容年春、秦建国、容乃玉积极参加黑社会性质组织犯罪，在共同犯罪中起主要作用，亦系本案主犯，应对其所参与的犯罪承担刑事责任；被告人田吉贤、彭伟、彭元兴、韩志勇、陈金闯、彭军华参加黑社会性质组织的犯罪，在共同犯罪中起次要作用，系本案从犯，依法应从轻处罚。

（三）组织、领导、参加黑社会性质组织罪是故意犯罪，但不以行为人明知所组织、领导或者参加的组织是黑社会性质的组织为构成要件

本案在审理过程中，许多被告人均提出，不知道容乃胜组织、领导的是黑社会性质组织，不构成参加黑社会性质组织罪。就连黑社会性质组织的组织、领导者容乃胜也否认自己组织、领导的组织属于黑社会性质组织。那么，这一辩护意见能否成立呢?毋庸置疑，组织、领导、参加黑社会性质组织罪是故意犯罪。但这种故意的内容则表现为以实施违法犯罪活动为目的，并不以行为人明知所组织、领导、或者参加的组织是黑社会性质的组织为构成要件。因为对一个组织是否属于黑社会性质组织的判断是一种法律判断。行为人的主观认识并不影响该组织的实际性质。刑法理论对于直接故意的认定并不要求行为人具有明确的违法性认识。

对于组织者和领导者而言，只要其是以实施有组织的违法犯罪活动为目的，成立的组织符合《解释》第一条规定的特征，就应当认定为黑社会性质组织。对于参加者而言，行为人虽然不明知所参加的组织是黑社会性质组织，但只要行为人在主观上明知该组织是从事违法犯罪活动的组织，或者当时并不明知是从事违法犯罪活动的组织，但在加入后发现是从事违法犯罪活动的组织，仍不退出并积极从事违法犯罪活动的，就应当认定其主观上具有参加黑社会性质组织的犯罪故意。